法学专家:受公司委托炒股的张富堂不构成挪用资金罪

   法学专家:受公司委托炒股的张富堂不构成挪用资金罪
      特邀撰稿人  李海波
      张富堂是原泰和通环环保技术有限公司副总经理，为替公司筹措资金，受泰和通公司委托使用公司资金个人炒股，利益归公司。但之后其被以挪用资金罪判刑，而多位法学专家则认为其不构成挪用资金罪。
以个人名义为公司炒股，宣告无罪后再被起诉判刑
   
此委托书经中国政法大学司法鉴定中心（文鉴字202607号）鉴定，结论为委托书上赫恩龙签名是赫恩龙亲笔所写。
      张富堂是原泰和通环环保技术有限公司（现更名为北京清华紫光泰和通环保技术有限公司）常务副总经理，为替公司筹措资金，他受泰和通公司委托使用公司资金在1997年-2000年间个人炒股，利益归公司。   2002年2月4日，海淀区人民检察院向海淀区人民法院提起公诉，指控张富堂涉嫌挪用资金罪。
      2002年3月11日，海淀区人民法院受理，并进行三次开庭。经合议庭（主审杨晓明法官）、庭长、院长多次研究后认为，张富堂使用单位资金炒股系单位授权，属于职务行为，指控罪名不成立，宣告无罪。并将该意见书面汇报给海淀区政法委。

海淀区法院汇报给政法委的审理报告

      2003年1月2日，海淀区人民检察院撤回起诉。

      2003年1月17日，海淀区人民检察院对北京市公安局西城分局移送起诉本案作出不起诉决定（京海检刑不诉 2003第1号）。

      但之后出现了均系助理研究员（并非高级职称）的鉴定人杨爱东、田丽丽出具的04-1397公安部物证检验报告。又出具了尚未列入公安部物证鉴定机构的鉴定人名录的鉴定人林雷祥为实习研究员署名的04-1667公安部物证检验报告。

      再加上一份鉴定人杨春松、沈亚中没有签名的北京华夏物证鉴定中心（2005 文检字第 100 号）鉴定书。他们认为委托书中法人签名是复印的。

      2004年7月13日，北京市人民检察院第一分院撤销不起诉决定。

      2004年12月20日，海淀区人民检察院对张富堂重新提起公诉，指控犯挪用资金罪。
      庭审中，泰和通公司原办公室主任王莹出庭作证，证实张富堂作为公司副总经理分管财务部，为公司筹集了不少资金，在公司资金运转不开时张富堂还从个人的股票帐户上拿钱交公司使用，这事很多人都知道。
      而原泰和通公司财务部经理齐俊萍的证言证实张富堂是公司的副总经理，主管财务，负责筹集资金。财务开支由张富堂签字，大项资金由总经理赫恩龙批准，每周一公司财务要交给赫恩龙一份财务报表由他审查。
      齐俊萍还出庭作证证实赫恩龙同意以公司名义借款，使用张富堂个人帐户进行炒股，赢利归公司，并委托张富堂去做。其于1997年7、8月份曾见过赫恩龙签的这份委托书。后来借款直接入到股市，手续由公司会计经手办理，公司财务出具发票。在公司资金紧张的时候，很多钱都是用的张富堂个人股票帐户内的钱。
      清华紫光泰和通公司办公室副主任杨晓雪证言证实其原来是泰和通公司办公室秘书，自97年或98年开始管理公司的公章及委托书。委托书的性质类似于介绍信，代表公司搞业务时才用，但需要总经理或董事长批准。在清华紫光入股之前，委托书有单页的也有上下联的，公司都有存档，现在存档的只有一本委托书，后来交给了刘国权，同时交给他一张009号委托书的存根，是夹在装订本中的。
      现清华紫光泰和通公司副总经理刘国权出具的说明及泰和通公司委托书一本、009号委托书存根一张，证实其从公司档案室查到原泰和通公司委托书一本，后交到市检一分院。委托书有存根9页，编号为001号-009号，还有空白未用的13页。其中009号委托书存根是单页，日期为1999年7月5日。

      2005年7月19日，海淀区人民法院以2005海法刑初字第205号刑事判决书判处张富堂犯挪用资金罪，有期徒刑7年，并返还泰和公司850万元。

      不服判决的张富堂上诉后，2005年9月14日，北京市一中院以2005一中刑终字第3078号刑事判决书二审维持原判。

法学专家：张富堂不构成挪用资金罪
      对此案，下列法学专家对张富堂案件进行了深入探讨：中国人民大学法学院荣誉一级教授、中国刑法学研究会名誉会长、国际刑法学协会名誉副主席暨中国分会名誉主席、中国刑法学专业第一位博士研究生导师高铭暄；中国政法大学教授、博士生导师、刑事司法学院学术委员会主席洪道德；中国政法大学教授、中国犯罪学研究会预防犯罪专业委员会副会长、中国企业家刑事风险防控研究中心专家委员会副主任、最高人民检察院职务犯罪预防厅专家咨询委员皮艺军；北京师范大学刑事法律科学研究院副院长、教授、博士生导师、中国法学会案例法学研究会常务理事、中国刑法学研究会理事、中国犯罪学学会理事周振杰；中国人民大学教、博士生导师、中国人民大学法学院诉讼法教研室主任、中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任、中国刑事诉讼法学研究会常务理事刘计划。
      “张富堂使用公司资金炒股筹集资金是职务行为还是个人行为”，是控辩双方争议焦点。与会专家一致认为，本案有效证据均指向张富堂系职务行为。
       一、本案关键证据（委托书）鉴定了三次，后两次鉴定启动程序错误。原审法院采纳了无效的 2 份检验报告（第二次）、1 份鉴定书（第三次），否定了有效的 1 份鉴定书（第一次），错误将职务行为认定为个人利用职务之便为个人营利行为。属于“据以定罪量刑的证据依法应当予以排除而没有排除的”情形，应当重新审判。
      1.第一次鉴定书合法有效，原审法院不应当否定其效力。1992年8月2日第009 号委托书，由法定代表人“赫恩龙”签名。内容为：公司委托张富堂全权处理用公司贷款以个人账户为公司进行股票运作筹集资金。该委托书经中国政法大学司法鉴定中心（文鉴字 202607 号）鉴定，结论为：委托书上赫恩龙签名是赫恩龙亲笔所写。
      2.第二次、第三次鉴定书和检验报告违法无效，原审法院应当排除其证据效力。
    （ 1）公安部物证检验报告（04-1397）鉴定人杨爱东、田丽丽均系助理研究员，助理研究员系中级职称，并非高级职称，违反《司法鉴定程序通则（试行）》第22条“司法鉴定结论应当由本机构内具有本专业高级技术职称任职资格的司法鉴定人复核”之规定，因此无效。
    （ 2）公安部物证检验报告（04-1667）鉴定人林雷祥为实习研究员，尚未列入公安部物证鉴定机构的鉴定人名录，无鉴定人员法定资格，违反《司法鉴定程序通则（试行）》第 21 条“同一司法鉴定事项应由两名以上司法鉴定人进行”之规定，因此，无效。
     （3）北京华夏物证鉴定中心（2005 文检字第 100 号）鉴定书，鉴定人杨春松、沈亚中没有签名，违反《刑事诉讼法》（1996）第 120 条第 1 款“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名”之规定和《司法鉴定程序通则（试行）》第 39条“鉴定人应当在司法鉴定文书上签名并注明专业技术职称”之规定，因此，无效。
      3、原审法院和北京市检察院第一分院在没有证据证明第一次鉴定书存在真实性、合法性、关联性错误，且没有否定其证据效力情形下，不应当再委托进行第二次、第三次鉴定事项。
      4.财务部经理齐俊萍证言。证明她看过赫恩龙的委托书，赫恩龙董事长知道张富堂用公司资金个人账户炒股，否则我们财务不会给他办手续的。借款直接入到股市，由公司财务出具发票。
      5.1998.3.25-1999.6.2 泰和公司用钱，从张富堂证券户上转出 474 万元。资金流动与齐俊萍证言相互印证，张富堂与公司资金互动频繁，故可以否定张富堂私自挪用单位资金归个人使用的故意（见海淀区法院审委会审理报告）。
      二、原审法院委托重新鉴定的结论（第三次），未经当庭质证便成为定案依据，违反刑事诉讼法“未经质证的证据不得作为定案依据”的规定。参照最高法院的裁判标准，本案原审法院审理归于无效，判决亦失效。
      1.《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释刑事诉讼法》（1998）第58条规定“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据”。北京华夏物证鉴定中心（2005文检字第100号）鉴定书系原审法院委托重新鉴定的证据。根据上述规定，该鉴定书因没有当庭质证，不得作为定案依据。
      2.《刑事审判参考指导案例》明确，法庭获取的新证据未经庭审质证不得作为定案的根据。最高人民法院在“王雪玲故意伤害张新歌”一案中评析：对证明王雪玲火烧张新歌并致其五级伤残事实的重要证据，即法医鉴定结论，在法庭审理过程中，应该由鉴定人出庭作证，当庭宣读鉴定结果，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对鉴定人发问，审判人员也可以询问鉴定人，但显然一审并未将鉴定结论经过庭审质证，而是直接作为了定案依据，这不仅违反了证据裁判原则，也严重违反了法律规定的诉讼程序，限制了当事人的法定诉讼权利，使王雪玲陷入不利境地，属于严重的程序违法，影响了公正审判，其法律后果当然系原审法院的审理归于无效，判决亦失效（见最高人民法院《刑事审判参考》2003年第5辑,即总第34辑，一审漯河市中院，二审河南省高院。该案结果撤销一审判决发回重审)。
      三、泰和公司的账目记录、合同均证明500万元电影投资主体是泰和公司。原审法院认定“挪用”850万元中的500万元系张富堂挪用投资电影”，与事实不符。
      1.电影投资是赫恩龙联系经办的，签订的合同均证明泰和公司是电影的投资方、收益方，并不是张富堂个人。如1998年3月19日泰和公司与思远影业签订的《发行协议》、1998 年4月1日泰和公司与内蒙古电影制片厂签订的《补充协议》、1998年4月28日徐浩、赫恩龙、张富堂签订的《电影发行备忘录》，电影署名权是泰和公司，受益方是公司。个人挪用公司资金让公司收益，逻辑不通，与常理不符。
      2.2000年2月29日公司审计报告查明：泰和公司与内蒙古电影制片厂的应收款 500 万元。证明泰和公司是投资主体，并不是张富堂挪用资金。
      3.张富堂承诺电影投资由公司转移到个人名下，是为了公司能顺利引进清华紫光入股泰和公司。清华紫光入股泰和公司前提是公司不存在投资失败潜在亏损。
      为了消除投资电影500万元的潜在亏损，为公司注入新的资金铺平道路，张富堂顾全大局，将潜在亏损承诺自己担下。上述行为不能作为张富堂挪用资金犯罪事实。其一，张富堂与公司之间是债权转让，系纯民事法律关系，与刑事挪用根本不搭边。其二，该债权转让未生效。根据合同法相关规定，债权转让通知债务人后生效。泰和公司并没有通知内蒙古电影制片厂，其公司审计报告“应收款——内蒙古电影制片厂500万元”就是最好的证明。民事行为都不符合生效要件，刑事犯罪更无从谈起。
      四、原审合议庭无视法院审委会“张富堂罪名不成立、无罪”决定，作出与审委会决定截然相反的有罪判决，违反刑事诉讼法相关规定。

      2002年10月25日,海淀区法院经过合议庭（主审杨晓明法官）评议，与庭长、院长多次研究后认为，张富堂经单位授权使用单位资金以个人账户炒作，是为单位筹集资金，系职务行为，不构成挪用资金罪，指控不成立，宣告无罪。并将意见汇报给海淀区政法委（见关于被告人张富堂涉嫌挪用资金案的审理报告）。

    《刑事诉讼法》（1996）第 149 条规定：审判委员会的决定，合议庭应当执行。原审判决之前的裁定虽然执行了审委会决定，公诉机关予以撤诉。但在第二次审理中,依法应当排除新增加的3份违法、无效的鉴定书和检验报告后，合议庭应当执行审委会的无罪决定，作出无罪判决。